Primeiramente cumpre destacar o conceito e tipos de benefícios fiscais em matéria de ICMS.
Podemos definir beneficio fiscal como um incentivo que tem como finalidade reduzir a incidência do ICMS em determinadas operações e situações previstas em Lei.
No Brasil, em que pese a autonomia dos Estados, todo e qualquer beneficio dever ser regulamentado pelo Confaz, Conselho Nacional de Politica Fazendária.
Referido órgão aprova e autoriza os Estados a concederem benefícios, impondo regras e limites .
Portanto, após aprovado junto ao Confaz, cabem aos Estados colocar pratica o beneficio com a devida regulamentação fiscal de ICMS visando a geração de emprego e renda por meio de tratamento tributário diferenciado do ICMS, destinando-se a incentivar empreendimentos considerados de relevante interesse sócio-econômico situados no Estado que conceder ou que nele venham a instalar-se.
No entanto nem tudo é vantagem e os benefícios fiscais são exclusivos para empresas que se instalam de fato e de direito no Estado que concede e regulamenta o beneficio, não podendo as empresas Importadoras se valerem apenas para redução do ICMS na importação sem a devida contrapartida, que é a geração de e emprego e renda no Estado que concede o beneficio.
Isso porque, o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal STF é no sentido que o ICMS é devido não no local do desembaraço aduaneiro mas sim no Estado onde se encontra o destinatário final da mercadoria.
Nos termos do art. 155, § 2º, IX, a, da Constituição Federal, o sujeito ativo da relação jurídico-tributária do ICMS é o Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário jurídico da mercadoria importada.
Estabelece o art. 155, § 2º, IX, “a”, da Constituição Federal:
“Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: IX – incidirá também: a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço.”
Extrai-se da leitura do texto constitucional que incidirá o ICMS sobre o bem ou mercadoria importados do exterior, cabendo o imposto para o Estado onde estiver localizado o estabelecimento do destinatário final da mercadoria.
Em outras palavras, o sujeito ativo do ICMS é o Estado onde estiver situado o domicílio ou estabelecimento do destinatário final da mercadoria, pouco importando onde ocorreu o desembaraço aduaneiro.
A distinção entre os destinatários jurídico, físico e aparente é necessária para resguardar o pacto federativo, evitando assim, a chamada “guerra fiscal”.
Portanto, no caso de empresa devidamente estabelecida no Estado cujo beneficio tenha sido concedido, evidente que faz jus ao beneficio, sendo a empresa Importadora a efetiva destinatária final, podendo valer-se da transferencia das mercadorias para filial sem a incidencia de novo ICMS ou eventual diferença, ante a ausencia de transferencia de propridade e operação mercantil, requisitoa essenciais para caracterizar o fato gerador do ICMS.
Conforme acima conceituado, na mera transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa, não há qualquer negócio jurídico subjacente.
Até porque não há em nosso ordenamento jurídico a existência de negócio jurídico de uma pessoa consigo mesma. Logo, não há que se falar em incidência do ICMS nessas circunstâncias.
A respeito do entendimento do Judiciário sobre esta questão, cabe informar que ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal se posicionaram a favor dos contribuintes, ou seja, decidiram que “mera saída física do bem, sem que ocorra a transferência efetiva de sua titularidade, não configura operação de circulação sujeita à incidência do ICMS”.
Vejamos:
“O acórdão recorrido encontra-se em harmonia com a jurisprudência da Corte que é no sentido de que a mera saída física do bem, sem que ocorra a transferência efetiva de sua titularidade, não configura operação de circulação sujeita à incidência do ICMS, a exemplo do que se observa no julgamento do AI 131.941-AgR/SP”. (STF, 1ª Turma, AgRg no AI nº 693.714-6, Ministro Relator Ricardo Lewandowski, DJe 30.06.09).
“O imposto em causa é devido não pelo mero trânsito de mercadorias, mas, conforme contido na primeira parte do inciso II do artigo 23 da Constituição Federal anterior, pelas operações relativas à circulação de mercadorias. A expressão norteadora do preceito pressupõe, assim, que a circulação se faça com nítido conteúdo econômico, ou seja, implicando transferência da respectiva propriedade a terceiro. Daí a alusão ao vocábulo “operações”, não se podendo enquadrar como tanto o mero fato de um produtor, industrial ou comerciante, proceder à movimentação de um estabelecimento para outro visando, como no caso em questão, à simples pesagem. A própria designação do imposto, no que consagra o emprego do vocábulo “mercadoria”, pressupõe o ato mercantil, encontrando-se a definição do termo no Direito Comercial”. (…) Frise-se, por oportuno, que o Decreto-lei 406/68 equipara a saída de mercadoria à transferência da propriedade, mesmo que não tenha entrado no estabelecimento do transmitente, o que revela ser a transmissão de propriedade pressuposto de incidência.” (STF, 2ª Turma, AgRg no AI nº 131.941-1, Ministro Relator Marco Aurélio, DJe 09.04.91)
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS. ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que o simples deslocamento da mercadoria de um estabelecimento para outro da mesma empresa, sem a transferência de propriedade, não caracteriza a hipótese de incidência do ICMS. Precedentes. 2. Reexame de fatos e provas. Inviabilidade do recurso extraordinário. Súmula n. 279 do STF. Agravo regimental a que se nega provimento.” (Agravo Regimental no RE nº 596.983/MT, Relator Ministro EROS GRAU, em 12.05.2009, Segunda Turma)
“No entanto, a controvérsia relativa ao fato da circulação da mercadoria se dar entre diferentes estados não rende ensejo à modificação do julgado. Isto porque o Supremo Tribunal Federal consolidou seu entendimento no sentido do acórdão embargado, ou seja, o ICMS não incide sobre o deslocamento de mercadoria de um estabelecimento para outro da mesma empresa, sem a transferência de propriedade, ainda que se trate de circulação interestadual de mercadoria. Significa dizer que a não-incidência do imposto deriva da inexistência de operação ou negócio mercantil havendo, tão-somente, deslocamento de mercadoria de um estabelecimento para outro, ambos do mesmo dono, não traduzindo, desta forma, fato gerador capaz de desencadear a cobrança do imposto”. (STF, 2ª Turma, ED no AgRg no RE nº 267.599, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJe 06.04.10)
“No mérito, conforme afirmado na decisão agravada, o Superior Tribunal de Justiça decidiu em conformidade com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, que assentou que não incide o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS no deslocamento de mercadoria de um estabelecimento para outro da mesma empresa, sem a transferência de propriedade” (STF, 2ª Turma, AgRg no RE nº 466.526, Relatora Ministra Carmen Lúcia, DJe 18.08.12)
O Superior Tribunal de Justiça provocado a manifestar sobre esta questão, além de já ter sumulado esta questão através da Sumula 166, proferiu diversas decisões como se vê nas ementas abaixo:
“PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. OPERAÇÃO INTERESTADUAL DE DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO PERMANENTE OU DE USO E CONSUMO ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. HIGIDEZ DA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA CONSISTENTE NA EXIGÊNCIA DE NOTA FISCAL DOS BENS. IRRELEVÂNCIA INEXISTÊNCIA, EM TESE, DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL (NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS). FATOR VIABILIZADOR DA FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA. ARTIGOS 175, PARÁGRAFO ÚNICO, E 194, DO CTN. ACÓRDÃO FUNDADO EM LEI LOCAL. CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO ESPECIAL.
(…) 7. In casu: (i) releva-se incontroverso nos autos que o Estado da Paraíba, mediante norma inserta no RICMS, instituiu o dever instrumental consistente na exigência de nota fiscal para circulação de bens do ativo imobilizado e de material de uso e consumo entre estabelecimentos de uma mesma instituição financeira; e (ii) o Fisco Estadual lavrou autos de infração em face da instituição financeira, sob o fundamento de que os bens do ativo imobilizado e de uso e consumo (deslocados da matriz localizada em São Paulo para a filial localizada na Paraíba) encontravam-se acompanhados apenas de simples notas de remessa, elaboradas unilateralmente pela pessoa jurídica. 8. Deveras, é certo que: (i) “o deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS”, máxime em se tratando de remessa de bens de ativo imobilizado, “porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade” (Precedente da Primeira Seção submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC: REsp 1.125.133/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 25.08.2010, DJe 10.09.2010), ratio igualmente aplicável ao deslocamento de bens de uso e consumo; e (ii) o artigo 122, do CTN, determina que “sujeito passivo da obrigação acessória é a pessoa obrigada às prestações que constituam o seu objeto”. 9. Nada obstante, subsiste o dever instrumental imposto pelo Fisco Estadual com o intuito de “levar ao conhecimento da Administração (curadora do interesse público) informações que lhe permitam apurar o surgimento (no passado e no presente) de fatos jurídicos tributários, a ocorrência de eventos que tenham o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário, além da extinção da obrigação tributária” (Maurício Zockun, in “Regime Jurídico da Obrigação Tributária Acessória”, Ed. Malheiros, São Paulo, 2005, pág. 134). 10. Isto porque, ainda que, em tese, o deslocamento de bens do ativo imobilizado e de material de uso e consumo entre estabelecimentos de uma mesma instituição financeira não configure hipótese de incidência do ICMS, compete ao Fisco Estadual averiguar a veracidade da aludida operação, sobressaindo a razoabilidade e proporcionalidade da norma jurídica que tão-somente exige que os bens da pessoa jurídica sejam acompanhados das respectivas notas fiscais. 11. Consequentemente, não merece reforma o acórdão regional, tendo em vista a legalidade da autuação do contribuinte por proceder à remessa de bens (da matriz localizada em São Paulo para a filial da Paraíba) desacompanhados do documento fiscal pertinente. 12. Outrossim, forçoso destacar a incognoscibilidade da insurgência especial sob enfoque que demande a análise da validade da legislação local (Súmula 280/STF). 13. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008 (STJ, PRIMEIRA SEÇÃO, Resp 1.116.792/PB, Relator Luiz Fux, DJe 14.12.10).
“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. AMEAÇA CONCRETA. CABIMENTO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA DE MATRIZ PARA FILIAL DA MESMA EMPRESA. SÚMULA 166/STJ. RECURSO REPETITIVO RESP 1.125.133/SP. A natureza da operação é a de transferência de produtos entre “estabelecimentos” de mesma propriedade, ou seja, não há circulação de mercadorias, muito menos transferência de titularidade do bem, requisito este necessário à caracterização do imposto, conforme determina a Súmula 166 do STJ. Incidência da Súmula 83/STJ. Agravo regimental improvido (STJ, SEGUNDA TURMA, AgRg no AREsp 69931/RS, Relator Humberto Martins, DJe 07.02.12).
“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ. DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO. UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. 1. O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade. (Precedentes do STF: AI 618947 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/03/2010, DJe-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL-02395-07 PP-01589; AI 693714 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-13 PP-02783. Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no REsp 1127106/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 17/05/2010; AgRg no Ag 1068651/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 02/04/2009; AgRg no AgRg no Ag 992.603/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 04/03/2009; AgRg no REsp 809.752/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 06/10/2008; REsp 919.363/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe 07/08/2008) 2. “Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.” (Súmula 166 do STJ). 3. A regra-matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se insculpida na Constituição Federal de 1988, in verbis: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (…) II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;” 4. A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade. 5. “Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias. É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS. (…) O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais.” (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10ª ed., Ed. Malheiros, p.36/37) 6. In casu, consoante assentado no voto condutor do acórdão recorrido, houve remessa de bens de ativo imobilizado da fábrica da recorrente, em Sumaré para outro estabelecimento seu situado em estado diverso, devendo-se-lhe aplicar o mesmo regime jurídico da transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, porquanto ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio. (Precedentes: REsp 77048/SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/1995, DJ 11/03/1996; REsp 43057/SP, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/1994, DJ 27/06/1994) 7. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 8. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008 (STJ, PRIMEIRA SEÇÃO, REsp 1125133/SP, Relator Luiz Fux, DJe 25.08.10).
Com base no mencionado e demonstrado, havendo empresa devidamente constituída no Estado que possui beneficio fiscal e sendo ela existente de fato e de direito, tem plena possibilidade em sendo a destinatária final da mercadoria, deslocar a mercadorias entre suas filiais sem que haja incidência do ICMS e eventuais diferenças e autuações.
No entanto não se pode usar eventual sede empresarial simulada, e local que inexiste de fato para tentar “ maquiar” um estabelecimento no Estado onde existe o benefício, com a única finalidade de usar das reduções fiscais sem a efetiva contrapartida ao Estado.
Em casos como este, cabe ao Estado onde a mercadoria efetivamente foi destinada lavrar o competente auto de infração e aplicar as penalidades previstas.
O conceito legal de sujeito ativo do ICMS é o Estado onde estiver situado o domicílio ou estabelecimento ( de fato e de direito e não de forma simulada uma sala comercial para correspondência) do destinatário final da mercadoria, pouco importando onde ocorreu o desembaraço aduaneiro.
Não se admite a chamada entrada ficta no estabelecimento situado em Estado com beneficio e de transferência ficta para outro Estado, onde está situado efetivamente o estabelecimento destinatário.
Portanto, o destinatário jurídico é o real adquirente da mercadoria.
Em casos concretos enfrentados pelo judiciário, foi validada a autuação do fisco ao concluir que a real destinação das mercadorias era a empresa situada em Estado diverso do desembaraço e que não detinha beneficio, sendo que recebeu em transferencia as mercadorias, devendo por isso a responsabilidade pelo tributo.
Não se pode dar interpretação equivocada à norma contida no art. 155, §2º, inciso IX, alínea ‘a’, da Constituição Federal.
A esmagadora jurisprudência dos tribunais, em destaque do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo TJSP, entende que em casos de simulação e inexistência de fato e de direito do estabelecimento no Estado onde houver o beneficio fiscal de ICMS é irrelevante a ocorrência de desembaraço aduaneiro no Estado indicado, devendo permanecer hígida a atuação fiscal por não ter havido o recolhimento correto.
Neste sentido, é o entendimento da 13ª Câmara de Direito Público do TJSP em recentes decisões que ilustram na pratica o que está acontecendo e quais os cuidados e riscos ao usar os benefícios fiscais de forma simulada e incorreta, desviando a finalidade:
“Apelação Cível. Tributário. Decadência Débito não declarado Aplicação do art. 173, I, do CTN Preliminar afastada. Anulatória de Débito Fiscal ICMS Importação de mercadoria por conta e ordem de importadora localizada no Estado do Espírito Santo beneficiária do incentivo FUNDAP Recolhimento do imposto efetuado ao cofre capixaba Empresa autuada, localizada no Estado Bandeirante, verdadeiro destinatário final dos produtos importados Imposto devido ao Estado de São Paulo Válida a glosa do creditamento pelo Fisco Paulista Pleito de extinção do crédito tributário ante o pagamento do imposto ao Estado do Espírito Santo Inaplicabilidade da benesse prevista no Decreto nº 56.045/10, ante a ausência de preenchimento dos requisitos exigidos (Portaria CAT nº 154/10). Juros Aplicação dos arts. 85 e 96 da LE nº 6.374/89, com redação dada pela LE nº 13.918/09 Inconstitucionalidade. Sentença mantida. Nega-se provimento ao recurso interposto e à remessa oficial.” (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1000670-32.2018.8.26.0053; Relator (a): Ricardo Anafe; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 7ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 10/04/2019; Data de Registro: 11/04/2019)
“Processual civil. Nulidade de sentença. Não ocorrência. Preliminar rejeitada. Mandado de segurança. ICMS. Busca por desconstituição de Auto de Infração e Imposição de Multa. Descabimento. Importação indireta. Legitimidade ativa do ente federativo onde localizado o destinatário das mercadorias. Entendimento no E. Superior Tribunal de Justiça e no E. Supremo Tribunal Federal. Inexistência de violação às normas constitucionais. Recurso desprovido”. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1002718-34.2016.8.26.0602; Relator (a): Borelli Thomaz; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Público; Foro de Sorocaba – Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 21/02/2018; Data de Registro: 22/02/2018)
“Apelação cível e Reexame Necessário Demanda anulatória ICMS Pretensão à nulidade de auto de infração por decadência e vícios de formalidade e ao reconhecimento da inexigibilidade de tributo por importação de produtos por conta de terceiro Pedido subsidiário de afastamento de multa, sob o fundamento de confiscatoriedade e do índice de juros preceituado pela Lei Estadual nº 13.918/2009 Parcial procedência Insurgência de ambas as partes Cabimento do apelo fazendário, porquanto se identifique a inocorrência da decadência das dívidas atinentes ao creditamento indevido Cômputo da decadência conforme art. 173, I, do CTN Descabimento do recurso da requerente Imposto que deve ser recolhido na unidade federativa onde se estabelece o destinatário final Jurisprudência desta C. Câmara Multas adequadas ao cumprimento de seu caráter punitivo – Sentença parcialmente reformada. Apelo da requerente desprovido e recurso fazendário e reexame necessário providos”. (TJSP; Apelação / Remessa Apelação / Remessa Necessária nº 1002304-73.2016.8.26.0137 – Cerquilho – VOTO Nº 13/21 Necessária 1026686-62.2014.8.26.0053; Relator (a): Souza Meirelles; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 5ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 22/02/2017; Data de Registro: 23/02/2017)
“APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS IMPORTAÇÃO DE MERCADORIA. DESEMBARAÇO ADUANEIRO NO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. MERCADORIA DESTINADA A ESTABELECIMENTO SITUADO NO ESTADO DE SÃO PAULO. COBRANÇA DO ICMS PELO ESTADO DE SÃO PAULO. ADMISSIBILIDADE. Alegação de nulidade da sentença. Inocorrência. A sentença não se mostra teratológica e nela foram apreciadas satisfatoriamente o objeto da demanda e as questões suscitadas. Saldo credor continuado não impede a autuação fiscal, considerando-se que o crédito somente foi destacado, sem ser realizado o pagamento. Possibilidade de atualização do valor básico da multa, com base no art. 100, § 1º, da Lei nº 6.374/89. Mérito – Desembaraço aduaneiro no Estado do Espírito Santo que não gera a cobrança do imposto se o destinatário final está localizado em outro Estado, como no caso dos autos. O sujeito ativo da relação jurídico-tributária do ICMS é o Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário jurídico da mercadoria, pouco importando se o desembaraço aduaneiro ocorreu por meio de ente federativo diverso. Inteligência do art. 155, § 2º, IX, “a”, da Constituição Federal e dos artigos 10 e 11 do RICMS de São Paulo. Decadência. Inocorrência. A administração tem cinco anos para constituir o crédito tributário (art. 173, I) contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Contagem do prazo iniciada em 01/01/2007 e a lavratura do AIIM deu-se em 26/10/2011, dentro do lustro legal. Multa administrativa. O STF pacificou o entendimento de que a vedação inserida no art. 150, IV, da CF, alcança a multa moratória e também a multa administrativa, mas sem definir o parâmetro admissível da sanção. Tem-se por certo que a incidência sobre o valor da operação, em especial quando a multa ultrapassa o valor do tributo, destoa da limitação ao poder de tributar; contudo, este não é o caso dos autos, pois a multa foi reduzida na sentença para 20% do tributo devido, não ultrapassando o valor deste. LEI ESTADUAL N.º 13.918/09 – Exclusão do Auto de Infração e Imposição de Multa dos juros de mora previstos na Lei Estadual nº 13.918/2009, que excederem a taxa federal. O Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, seguindo a orientação do STF na ADI 442, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade n.º 0170909-61.2012.8.26.0000, conferiu interpretação conforme a Constituição Federal à referida Lei Paulista no sentido de que os juros de mora (incluída a correção monetária) não podem ser superiores àqueles fixados na legislação federal (taxa SELIC). Aplicação do Enunciado nº 02 da Seção de Direito Público e da Súmula n.º 27, do Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça. Ademais, questão pacificada por decisão do STF com atribuição de repercussão geral. Sentença de procedência parcial do pedido mantida. Recursos não providos”. (TJSP; Apelação 1017920-49.2016.8.26.0053; Relator (a): Djalma Lofrano Filho; Órgão TRIBUNAL DE JUSTIÇA PODER JUDICIÁRIO São Paulo Apelação / Remessa Necessária nº 1002304-73.2016.8.26.0137 – Cerquilho – VOTO Nº 14/21 Julgador: 13ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 3ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 24/08/2016; Data de Registro: 26/08/2016)
E também este é o entendimento de outras C. Câmaras de Direito Público do mesmo tribunal:
“EMBARGOS À EXECUÇÃO INEXIGIBILIDADE DO TÍTULO EXECUTIVO Pretensão à anulação do Auto de Infração e Multa, na medida em que a cobrança de ICMS deveria ocorrer no momento do desembaraço aduaneiro, incidindo sobre a empresa importadora Impossibilidade Tributo devido ao Estado em que estiver localizado o destinatário jurídico do bem, não importando se o desembaraço aduaneiro ocorreu por meio de ente federativo diverso Precedentes. COMPENSAÇÃO DE VALORES Pretensão à contabilização do montante já recolhidos pela empresa importadora aos cofres do Estado importador originário, em respeito ao princípio da não cumulatividade, da moralidade administrativa e da territorialidade Impossibilidade Valor indevidamente pago a outro Estado da Federação, cabendo eventual repetição em vista desse recolhimento equivocado. MULTA Pretensão à redução da multa aplicada ao percentual de 20% – Impossibilidade Valor que se justifica pela ocorrência de duas infrações (na~o recolhimento e creditamento indevido). Recurso não provido.” (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1006098-87.2017.8.26.0066; Relator (a): Reinaldo Miluzzi; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Público; Foro de Barretos – SAF – Serviço de Anexo Fiscal; Data do Julgamento: 15/04/2019; Data de Registro: 17/04/2019)
“APELAÇÃO Embargos à execução fiscal ICMS AIIM Importação de mercadoria (fios de algodão), com entrada do produto no Estado do Paraná (Foz do Iguaçu) diretamente encaminhada a estabelecimento situado no Estado de São Paulo, filial da matriz situada no Estado de Santa Catarina, que figurou apenas formalmente como destinatária da importação Quadro equivalente à importação indireta, observada a ausência de entrada e de saída de mercadoria na matriz (ausência de circulação física da mercadoria em Santa Catarina) – Sujeito ativo da relação tributária: o Estado de São Paulo Inteligência e aplicação do art. 155, § 2º, IX, ‘a’, da CF e do art. 11, I, ‘d’, da Lei Complementar 87, de 1996, conforme precedentes do Tribunal de Justiça de São Paulo – Repercussão geral reconhecida pelo STF (RE 665.134), ainda não resolvida e admitida no sistema anterior ao novo CPC Solução pela juridicidade e legalidade do AIIM e da CDA respectiva, sem vícios Multa punitiva devida, com lastro na legislação estadual, inferior ao valor principal da obrigação tributária, não configurando confisco algum Juros de mora devido, anotada, contudo, sua limitação ao teto da taxa SELIC – Sentença reformada para a procedência parcial dos embargos, invertendo os encargos econômicos do feito Apelação / Remessa Necessária nº 1002304-73.2016.8.26.0137 – Cerquilho – VOTO Nº 15/21 NECESSÁRIO PROVIDOS EM PARTE”. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 3000037-78.2013.8.26.0047; Relator (a): Vicente de Abreu Amadei; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Público; Foro de Assis – SAF – Setor de Anexo Fiscal; Data do Julgamento: 24/07/2018; Data de Registro: 24/07/2018)
“ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL ICMS Tributo exigido na importação de mercadorias Decadência Não ocorrência Importação indireta Entrada dos bens no país por importadora localizada em Santa Catarina O tributo é devido ao Estado do destinatário das mercadorias, que é responsável pelo seu pagamento Inteligência do art. 155, § 2º, IX, a, da CF Precedentes do TJSP Sentença confirmada Recurso de apelação desprovido.” (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1022956-45.2014.8.26.0602; Relator (a): J. M. Ribeiro de Paula; Órgão Julgador: 12ª Câmara de Direito Público; Foro de Sorocaba – Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 14/03/2018.
Por fim, fica evidente que na prática, devem os contribuintes que existem de fato e de direito e que consigam comprovar suas atividades regulares usarem de forma regular os benefícios fiscais de ICMS na Importação, tendo as devidas vantagens e cumprindo com suas obrigações e contrapartidas ,podendo valer-se da súmula 166 do STJ para a transferência de suas mercadorias para outros estados sem a nova incidência do ICMS.
