Em decisão unânime julgada em repercussão geral (ARE 665.134, Tema 520) pelo c. Supremo Tribunal Federal se fixou a seguinte tese: “O sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada é o Estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio.”

Entendeu-se, portanto, ser o sujeito ativo do ICMS-importação o Estado-membro no qual estiver localizado o destinatário final da operação, sendo irrelevante o desembaraço aduaneiro ocorrer em outro ente federativo.

Pela tese fixada, são os destinatários legais das operações, em cada hipótese de importação, as seguintes pessoas jurídicas:

a) na importação por conta própria, a destinatária econômica coincide com a jurídica, uma vez que a importadora utiliza a mercadoria em sua cadeia produtiva;

b) na importação por conta e ordem de terceiro, a destinatária jurídica é quem dá causa efetiva à operação de importação, ou seja, a parte contratante de prestação de serviço consistente na realização de despacho aduaneiro de mercadoria, em nome próprio, por parte da importadora contratada;

c) na importação por conta própria, sob encomenda, a destinatária jurídica é a sociedade empresária importadora (trading company), pois é quem incorre no fato gerador do ICMS com o fito de posterior revenda, ainda que mediante acerto prévio, após o processo de internalização.

Ou seja, o real sujeito ativo do ICMS-importação depende sempre de qual a modalidade de importação está se discutindo.

Importante distinguir os casos de importação por conta e ordem e importação por encomenda.

Isso porque, pela tese fixada lavrado auto de infração de ICMS em casos de importação por encomenda, o mesmo deve ser totalmente anulado, sejamos decisão recente do TJSP :

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA. IMPORTAÇÃO POR ENCOMENDA. ICMS. Pretensão de suspender a exigibilidade do crédito tributário. Possibilidade. Autuação por não pagamento do ICMS até o momento do desembaraço aduaneiro. Mercadorias desembaraçadas em outros estados da federação, por empresas importadoras. “O sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada é o Estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio”. Entendimento consolidado pelo c. STF, em repercussão geral (ARE 665.134, Tema 520). Responsabilidade afastada em importações “sob encomenda”, por ser a importadora (trading company) a destinatária final. RECURSO PROVIDO. 

(TJSP;  Agravo de Instrumento 2110093-93.2023.8.26.0000; Relator (a): Alves Braga Junior; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 12ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 20/06/2023; Data de Registro: 20/06/2023)